Адвокатське бюро Марка Бєлкіна «Еталон»
img016

Written on 03.07.2016   By   in Публікації

Бєлкін Л.М.

Проблеми оподаткування операцій з акціями емітентів-банкрутів:
Нові фантазії податківців та суддівські «страждання»

Одне криве (неправильне) судове рішенняробить більше зла,
ніж багато кривих прикладів:приклади псують проточну воду,
а це псує саме джерело води.
К. Побєдоносцев

Суть проблеми

Останнім часом при перевірках учасників фондового ринку у податківців виникла нова ідея-фікс: податківці вважають, що акції емітента, відносно якого господарським судом прийнята постанова про визнання такого емітента банкрутом і відкрита ліквідаційна процедура, автоматично втрачають статус акцій. При цьому податківці обґрунтовують свою позицію тим, що згідно ч. 1 ст. 6 Закону України (далі – ЗУ) «Про цінні папери та фондовий ринок», акція — іменний цінний папір, який посвідчує майнові права його власника (акціонера), що стосуються акціонерного товариства, включаючи право на отримання частини прибутку акціонерного товариства у вигляді дивідендів та право на отримання частини майна акціонерного товариства у разі його ліквідації, право на управління акціонерним товариством, а також немайнові права, передбачені Цивільним кодексом України (далі – ЦКУ) та законом, що регулює питання створення, діяльності та припинення акціонерних товариств, і законодавством про інститути спільного інвестування. Вважаючи, що по акціях емітента-банкрута такі права акціонерів, начебто, не можуть бути реалізовані, податківці наполягають на тому, що акціонер втрачає право на врахування операцій з такими акціями у спеціальному податковому обліку операцій з акціями за пп. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» (і, очевидно, аналогічних норм Податкового кодексу України). В таких випадках при перевірках податківці виключають витрати на придбання таких акцій із загального обліку витрат по акціях, а доходи від реалізації таких акцій враховують не за пп. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств», а в загальному порядку як доходи із інших джерел. В результаті податківці «відкрили» новий «клондайк» сумнівного донарахування податку на прибуток.

Правове регулювання проблеми

Неупереджений аналіз нормативно-правового регулювання проблеми призводить до таких висновків.

  1. В ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» (далі – ЗУ «Про прибуток») немає жодної вимоги щодо будь-якого зменшення витрат у випадку відкриття відносно емітента ліквідаційної процедури. Отже, така вимога є власною фантазією податківців.
  2. Твердження про те, що внаслідок визнання емітента банкрутом його акції не є підтвердженням майнових прав акціонера та відсутні підстави вважати такі акції цінними паперами, є абсолютно безграмотними. Внаслідок визнання емітента банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури емітент автоматично не припиняється, а випуск його акцій автоматично не скасовується. Ще повинна відбутися ліквідаційна процедура.

Згідно ч. 1 ст. 194 ЦКУ, цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка його розмістила (видала), і власником та передбачає виконання зобов’язань згідно з умовами його розміщення, а також можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам. Отже, акція може вважатися цінним папером в розумінні ч. 1 ст. 194 ЦКУ та ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про цінні папери та фондовий ринок» до тих пір, доки існує хоча б одна ознака, яка визначає взаємовідносини між емітентом акцій та їх власником.

Згідно ч. 3 ст. 32 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі – ЗУ «Про банкрутство»), якщо майна банкрута вистачило, щоб задовольнити всі вимоги кредиторів, він вважається таким, що не має боргів, і може продовжувати свою підприємницьку діяльність. Отже, емітент цілком може відновити свою роботу.

Згідно ч. 7 ст. 31 ЗУ «Про банкрутство», у разі якщо господарським судом винесено ухвалу про ліквідацію юридичної особи — банкрута, майно, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, передається власникові або уповноваженому ним органу. Отже, акціонер зберігає майнові права по відношенню до емітента-банкрута, оскільки може отримати частину його майна.

Згідно ч. 3 ст. 25 ЗУ «Про банкрутство», до складу ліквідаційної комісії включаються, зокрема, уповноважена особа акціонерів. Отже, акціонери емітента, відносно якого відкрито ліквідаційну процедуру, мають і немайнове право, — призначити уповноважену особу для участі в роботі ліквідаційної комісії. Якщо ж такі права зникли, то як акціонери призначать свого представника?

Таким чином, із спеціального ЗУ «Про банкрутство» слідує, що акціонер емітента, відносно якого відкрито ліквідаційну процедуру:

а) зберігає майнове право – отримати частину майна, що залишається після розрахунку з кредиторами;

б) зберігає немайнове право – брати участь у визначенні уповноваженої особи акціонерів в процедурі банкрутства.

Отже, в даному випадку акція зберігає свої властивості щодо встановлення взаємовідносини між емітентом та власником і посвідчує певні майнові та немайнові права. Тобто, якщо припустити, що в момент відкриття ліквідаційної процедури акцій вже не існує, то неможливо визначити, як акціонер реалізує визначені законом права в процедурі ліквідації юридичної особи.

  1. Згідно ст. 28 ЗУ «Про господарські товариства», акція може бути придбана на підставі договору з її власником або держателем за ціною, що визначається сторонами, або за ціною, що склалася на фондовому ринку, а також у порядку спадкоємства громадян чи правонаступництва юридичних осіб та з інших підстав, передбачених законодавством. Отже, в загальному випадку можливість відчуження акцій не обмежується.

Загальна заборона на відчуження акцій в процедурах припинення товариств регулюється Порядком скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випусків акцій, затвердженим рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі – ДКЦПФР) від 30.12.1998 р. № 222 (із змінами), зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28.09.2005 р. за № 1113/11393 (далі – Порядок № 222).

Відповідно до цього Порядку, скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випусків акцій у зв’язку з припинення діяльності акціонерного товариства шляхом його ліквідації (далі — ліквідація) включає таку послідовність дій:

а) зупинення обігу акцій;

б) скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випуску акцій.

Зупинення обігу акцій здійснюється на підставі розпорядження про зупинення обігу акцій, яке видається Уповноваженою особою реєструвального органу на підставі документів щодо прийнятого рішення про ліквідацію акціонерного товариства. Реєструвальний орган забезпечує опублікування інформації про зупинення обігу акцій в одному зі своїх офіційних друкованих видань протягом п’ятнадцяти календарних днів з дати видання розпорядження про зупинення обігу акцій. Починаючи з дати опублікування інформації про зупинення обігу акцій в одному з офіційних друкованих видань реєструвального органу, забороняється здійснення цивільно-правових договорів з акціями, обіг яких зупинено.

Отже, укладання цивільно-правових угод до такої публікації не суперечить законодавству.

Відповідно до Порядку № 222, скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випуску акцій у зв’язку з ліквідацією акціонерного товариства здійснюється на підставі розпорядження Уповноваженої особи реєструвального органу про скасування реєстрації випуску акцій, яке складається на підставі наданих ліквідаційною комісією документів після затвердження ліквідаційного балансу. Реєструвальний орган забезпечує опублікування інформації про скасування реєстрації випуску акцій в одному зі своїх офіційних друкованих видань протягом п’ятнадцяти календарних днів з дати видання розпорядження про скасування реєстрації випуску акцій. На підставі розпорядження про скасування реєстрації випуску акцій реєструвальним органом уносяться відповідні зміни до загального реєстру випуску цінних паперів, а також здійснюється анулювання свідоцтв про реєстрацію випуску акцій.

Таким чином, до виключення із загального реєстру випуску цінних паперів, а також до анулювання свідоцтва про реєстрацію випуску акцій акції даного випуску зберігають свій статус як об’єкт цивільних прав.

Іншого порядку втрати статусу акцій як цінних паперів законодавство України, в тому числі ЗУ «Про прибуток», не встановлює.

  1. Вичерпний порядок дій при ліквідації емітента встановлює норма пп. 7.8.9 п. 7.8 ст. 7 ЗУ «Про прибуток». Згідно цієї норми, у разі коли під час розподілу ліквідаційною комісією коштів чи майна платника податку, що ліквідується, власник корпоративних прав отримує кошти або майно, сума (для майна — звичайна вартість) яких відрізняється від суми витрат, понесених таким платником на придбання таких корпоративних прав, то сума такого перевищення включається до складу валових доходів такого платника податку, а від’ємна сума включається до складу його валових витрат.

Тобто збільшення доходів виникає тільки у випадку, якщо акціонер отримав майно вартістю вище, ніж понесені витрати. Витрати ж самі по собі ніколи не перетворюються в доходи.

Отже, до завершення ліквідаційної процедури емітента у власника його акцій відсутні жодні обов’язки щодо корегування податкової звітності, такий обов’язок може виникнути тільки у випадку отримання частини майна ліквідованого емітента, відповідно пп. 7.8.9 п. 7.8 ст. 7 ЗУ «Про прибуток».

Таким чином, правомірною є точка зору, що викладені вимоги податківців абсолютно не ґрунтуються на нормах законодавства. Оскільки в подальшому таку точку зору підтримав Вищий адміністративний суд України (ВАСУ) як вищий касаційний суд в системі адміністративних судів, при подальшому аналізі приймемо за аксіому, що саме така точка зору є правомірною.

Що говорять суди?

В принципі видається, що критика позиції податківців не повинна була б зустріти сумнівів в суді. Однак насправді не так сталося, як гадалося. В той час, як принципові і грамотні судді визнавали вказані претензії податківців неправомірними, інші судді вставали на захист позиції податківців. Розглянемо відповідну судову практику на прикладах Постанов Окружного адміністративного суду м. Києва (далі – ОАС) та їх апеляційного перегляду.

Так, в Постанові[1] ОАС від 17.01.2012 р. у справі № 2а-11885/11/2670 (суддя – Арсірій Р.О.) зазначено, що визнання емітента придбаних позивачем акцій банкрутом та початок ліквідаційної процедури є приводом для виконання ліквідатором (ліквідаційною комісією товариства) вимог пп. 1.1 п. 1 Порядку № 222. Отримавши Спеціальний витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, суд встановив, що ВАТ знаходиться в стані припинення підприємницької діяльності, відомості про дату реєстрації рішення засновників (учасників) або уповноважених ними органів про припинення юридичної особи відсутні; номер та дата копії розпорядження про скасування реєстрації випуску акцій відсутні. Зазначене спростовує доводи органів податкової служби (відповідача) про те, що придбані позивачем акції ВАТ не є цінними паперами з огляду на постанову господарського суду про банкрутство. Таким чином, висновок відповідача про заниження позивачем податку на прибуток у зв’язку з придбанням акцій ВАТ є необґрунтованим.

В Постанові[2] ОАС від 19.04.2012 р. у справі № 2а-17460/11/2670 (суддя – Качур І.А.) зазначено, що в законодавстві немає жодної вимоги щодо будь-якого зменшення витрат у випадку відкриття відносно емітента ліквідаційної процедури. Твердження про те, що внаслідок визнання банкрутом емітента ВАТ його акції не є підтвердженням майнових прав акціонера та відсутні підстави вважати цінними паперами, є таким, що не відповідає нормам чинного законодавства. Внаслідок визнання емітента банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури емітент автоматично не припиняється, а випуск його акцій автоматично не скасовується. З огляду на ч. 3 ст. 25 та ч. 7 ст. 31 ЗУ «Про банкрутство», акціонер емітента, відносно якого відкрито ліквідаційну процедуру, зберігає як майнове право (отримати частину майна, що залишається після розрахунку з кредиторами), так і немайнове право (брати участь у визначенні уповноваженої особи акціонерів в процедурі банкрутства). На підставі викладеного, суд не визнав правомірною вимогу податківців зменшити витрати від придбання акцій емітента-банкрута.

В Постанові[3] ОАС від 10.04.2012 р. у справі № 2а-9737/11/2670 (суддя – Каракашьян С.К.) вказано, що згідно ст. 178 ЦКУ, об’єкти цивільних прав можуть вільно відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином, якщо вони не вилучені з цивільного обороту, або не обмежені в обороті, або не є невід’ємними від фізичної чи юридичної особи. Враховуючи це, у випадку визнання емітента банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури, обмеження застосовуються тільки по відношенню до майна емітента, якого судом визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру, а не по відношенню до реалізації акцій, емітованих таким емітентом, оскільки вони належать на праві власності/є власністю акціонера такого емітента та обіг яких може бути зупинений/обмежений тільки у випадках, прямо передбачених законодавством. Проте, як свідчать матеріали справи, акції ВАТ, операції з якими здійснював позивач, ніяким чином не були обмежені/зупинені в обігу або вилучені з цивільного обороту, а тому претензії податківців є необґрунтованими.

Водночас, у деяких суддів ОАС оцінка статусу акцій емітентів, відносно яких відкрита ліквідаційна процедура, викликала труднощі. Так, в Постанові[4]ОАС від 23.02.2012 р. у справі № 2а-15298/11/2670 (суддя – Добрянська Я.І.) вказано, що корпоративні права акціонера (право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації тощо) щодо товариства, стосовно якого судом прийнято постанову про визнання боржника банкрутом і відкрито ліквідаційну процедуру, не можуть бути реалізовані через їх обмеження вимогами кредиторів, інших учасників провадження у справі про банкрутство та процедурами, визначеними ЗУ «Про банкрутство». В результаті суд пішов назустріч податківцям і погодився з донарахуванням податків. При цьому суд не врахував, що акціонер зберігає право на отримання майна в ліквідаційній процедурі (як і при звичайній ліквідації) та право на участь в управлінні у вигляді призначення уповноваженої особи акціонера.

В Постанові[5] ОАС від 10.04.2012 р. у справі № 2а-13646/11/2670 (суддя – Федорчук А.Б.) зазначено, що у разі припинення діяльності акціонерного товариства припиняється і право власника акцій на отримання прибутку, право на управління тощо, тобто з цього часу раніше випущені акції не можуть посвідчувати корпоративні права акціонера щодо цього акціонерного товариства і бути об’єктом цивільно-правових угод. З іншого боку, суд погодився із тим, що згідно ст. 22 ЗУ «Про господарські товариства», ліквідація товариства вважається завершеною, а товариство таким, що припинило свою діяльність, з моменту внесення запису про це до державного реєстру. Однак при цьому суд також пішов назустріч податківцям і погодився вважати, що тільки одного факту відкриття ліквідаційної процедури достатньо, щоб припинити вважати акції акціями.

З сумом необхідно зазначити, що в один і той самий день 10.04.2012 р. ОАС в одних і тих самих обставинах справи прийняв прямо протилежні за змістом рішення.

Але своєрідний «рекорд» мінливості відношення щодо статусу акцій емітента-банкрута встановив суддя ОАС В.В. Амельохін, який протягом квітня 2011 року примудрився прийняти два прямо протилежних рішення.

Так, у Постанові[6] ОАС від 07.04.2011 р. по справі № 2а-18343/10/2670 задоволений позов платника податків (позивача), при перевірці якого перевіряючі не визнали операціями з акціями операції, які здійснені позивачем з акціями ВАТ, що визнане банкрутом і відносно якого відкрита ліквідаційна процедура. При цьому в Постанові не наводиться чітка самостійна позиція суду. Разом із тим, суд зазначив, що постановлення господарським судом рішення про визнання емітента банкрутом не має наслідком припинення емітента як юридичної особи, а передбачає початок ліквідаційної процедури – визначених законом заходів. Судом встановлено, що на день розгляду справи ВАТ не є припиненим. Суд також зазначив, що висновок відповідача, що укладення правочинів щодо придбання/відчуження акцій емітентів, щодо яких судом прийнято постанову про визнання банкрутом і відкрито ліквідаційну процедуру, є таким, що суперечить ч. 5 ст. 203 ЦКУ, позивачем спростовано тим, що відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦКУ, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). Такого рішення суду щодо договору купівлі-продажу, укладеному позивачем, немає.

Отже, задовольнивши позову, суд підтримав позицію позивача щодо збереження акціями статусу акцій, незважаючи на наявність відкритої ліквідаційної процедури.

Ця позиція більш чітко сформульована в ухвалі[7] Київського апеляційного адміністративного суду (далі – КААС) від 09.02.2012 р. (судді:Глущенко Я.Б., Романчук О.М, Шелест С.Б.). Залишаючи без змін Постанову від 07.04.2011 р. і підтримавши позивача, КААС зазначив, що ВАТ з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України не виключене, обіг акцій не зупинявся, випуск акцій не скасовувався, тож відсутні жодні підстави ставити під сумнів операції з акціями емітента-банкрута як саме операції з акціями.

Водночас вже 28.04.2011 р. при розгляді справи № 2а-1865/11/2670 суддя В.В. Амельохін прийняв прямо протилежну за змістом Постанову[8]. Судом було встановлено, що позивач здійснював операції купівлі-продажу акцій після дати винесення постанови про банкрутство. Суд погодився з доводами податківців про те, що корпоративні права акціонера (право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації тощо) щодо товариства, стосовно якого судом прийнято постанову про визнання боржника банкрутом і відкрито ліквідаційну процедуру, не можуть бути реалізовані через їх обмеження вимогами кредиторів, інших учасників провадження у справі про банкрутство та процедурами, визначеними ЗУ «Про банкрутство», тому акції такого акціонерного товариства не можуть розглядатися як акції для застосування пп. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 ЗУ «Про прибуток». В результаті в задоволенні позову було відмовлено.

Складається враження, що суддя приймав зазначені Постанови (від 07.04.2011 р. та від 28.04.2011 р.) шляхом кидання жеребу.

Але ще більш дивно, що ухвалою КААС від 12.01.2012 р. (суддіКоротких А.Ю., Ганечко О.М., Літвіна Н.М.) Постанова від 28.04.2011 р. була залишена без змін[9]. Отже, КААС також не дуже переймався єдиним правозастосуванням.

Більше того, ухвалою[10] КААС від 11.04.2012 р. у справі № 2а-15298/11/2670 (судді Саприкіна І.В., Бєлова Л.В., Шелест С.Б.) була підтримана негативна для платника податків позиція Постанови від 23.02.2012 р. Судді визнали правомірним висновок ДПІ, що здійснення ТОВ операцій з купівлі-продажу акцій суперечить нормам ЦКУ та не може бути спрямоване на реальне настання правових наслідків, оскільки під час вчинення вказаних правочинів товариства, з акціями яких здійснювалися господарські операції — в одному випадку було визнано в судовому порядку банкрутом та в іншому випадку — в судовому порядку припинено юридичну особу.

З сумом необхідно зазначити, що одна й та сама суддя Шелест С.Б. 09.02.2012 р. брала участь у прийнятті правомірної ухвали КААС, а вже 11.04.2012 р., — погодилася із прямо протилежною ухвалою. Правда, на відміну від судді В.В. Амельохіна, у судді С.Б. Шелест на зміну позиції часу було на 41 день більше.

Позиція Вищого адміністративного суду України (ВАСУ)

Постанова ОАС від 28.04.2011 р. та ухвала КААС від 12.01.2012 р. були предметом касаційного перегляду ВАСУ за касаційною скаргою позивача. Постановою[11] ВАСУ від 10.04.2012 р. № К/9991/7150/12 (судді — Голубєва Г.К., Карась О.В., Нечитайло О.М.) вирішено скасувати ухвалу КААС від 12.01.2012 р. та постанову ОАС від 28.04.2011 р. по справі № 2а-1865/11/2670 та постановити нове рішення, яким позов задовольнити. Отже, незаконність вимог податківців була для ВАСУ настільки очевидною, що йому вистачило аргументів для самостійного прийняття Постанови та задоволення позову. Залишається тільки дивуватися, що саме у спірних правовідносинах не зрозуміли судді В.В. Амельохін, Коротких А.Ю., Ганечко О.М., Літвіна Н.М.

Роз’яснюючи свою позицію, ВАСУ критично поставився до висновків судів попередніх інстанцій про те, що суми від операцій з купівлі-продажу акцій по емітенту, за яким розпочата процедура банкрутства, не відносяться до визначення фінансових результатів операцій з цінними паперами, оскільки акції такого емітента не можуть бути предметом цивільного обороту в силу втрати ними статусу цінного паперу. З таким висновком, вказує ВАСУ, погодитися не можна. ВАСУ звернув увагу на те, що на момент проведення планової виїзної перевірки акції, які виступали предметом купівлі-продажу, перебували і продовжують перебувати в обігу, підтвердженням чого є виписки про стан рахунку у цінних паперах. Також встановлено, що на момент здійснення операцій з акціями ліквідаційна процедура не була завершена. Виходячи з аналізу чинного законодавства, ВАСУ прийшов до висновку, що само по собі прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури ніяким чином не обмежує обіг акцій. У подальшому, після отримання рішення суду, яке набрало законної сили, ліквідаційна комісія (ліквідатор) надає до ДКЦПФР відповідний пакет документів включаючи рішення суду, після чого уповноважена особа ДКЦПФР, за наявності відповідних підстав, видає розпорядження про скасування реєстрації випуску акцій, яке публікується в одному з офіційних друкованих видань комісії. Саме з цієї дати відбувається анулювання свідоцтва про реєстрацію випуску акцій і останні втрачають статус цінного паперу.

Таким чином, робить висновок ВАСУ, суди попередніх інстанцій не врахували, що в період проведення операцій з акціями ВАТ вони відповідали критеріям, встановленим чинним законодавством для цінних паперів. Зокрема встановлено та підтверджено матеріалами справи, що на момент перевірки відсутні розпорядження ДКЦПФР про обмеження обігу акцій та анулювання свідоцтва про реєстрацію випуску акцій ВАТ; вказане ВАТ знаходиться в Єдиному державному реєстрі. Як наслідок, посилання ДПІ на пп. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 ЗУ «Про прибуток» при встановлені заниження доходів від іншої діяльності на суму продажу акцій ВАТ є помилковим, оскільки вказаний підпункт не має вимоги по віднесенню до інших доходів суми продажу акцій по емітенту, за яким розпочата процедура банкрутства. За таких обставин, з огляду на вимоги ст. 19 Конституції України та враховуючи порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень, відповідно до статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України існують всі підстави для скасування цих рішень з прийняттям нового рішення, зокрема про задоволення позовних вимог з наведених вище мотивів.

Будемо сподіватися, що вказані висновки ВАСУ зможуть поставити крапку у суперечках з приводу наслідків операцій з акціями емітентів, визнаних банкрутами, по яким не завершена ліквідаційна процедура.

Юридична газета. — 12 червня 2012р.- № 24 (314). – С. 27-29.