Адвокатське бюро Марка Бєлкіна «Еталон»
img016

Written on 03.07.2016   By   in Публікації

М.Л. БЕЛКИН

РОЛЬ СУДЕБНОГО ПРЕЦЕДЕНТА В РЕАЛИЗАЦИИ ПРИНЦИПОВ ПРАВОВОГО ГОСУДАРСТВА

Как Российская Федерация, так и Республика Украина провозгласили себя правовыми государствами. Согласно ст. 1 Конституции Российской Федерации, Россия есть демократическое федеративное правовое государство с республиканской формой правления. Согласно ст. 1 Конституции Республики Украина, Украина есть суверенное и независимое, демократическое, социальное, правовое государство.

Как отмечает академик РАН В.С. Нерсесянц <1>, правовое государство как определенная философско-правовая теория и соответствующая практика организации политической власти и обеспечения прав и свобод человека является одним из существенных достижений человеческой цивилизации. Его общечеловеческая ценность определяет и современные установки, устремления и усилия по формированию и развитию принципов правовой государственности в посттоталитарной России, в других бывших социалистических странах. Сказанное полностью касается и Республики Украина. Правовое государство — государство, пронизанное правом. Своеволие любых структур, как государственных, так и негосударственных, должно немедленно пресекаться в судебном порядке. Закон имеет одинаковую силу для всех и применяется единообразно в одинаковых условиях, независимо от заинтересованности конкретных, в том числе и «больших» людей.

Вместе с тем критики концепции правового государства обращают внимание, в частности, на «мифический характер» одной из центральных догм концепции правового государства, согласно которой в либеральном государстве судья является лишь беспристрастным слугой права, т.е. он применяет право объективно, логически последовательно и одинаково <2>. Согласно этой догме следовало, что аналогичные дела с аналогичными фактическими обстоятельствами должны решаться аналогичным образом. Однако на самом деле даже в идентичных ситуациях в процессе применения той же нормы права судьи выносили разные решения. Как оказалось, в конце концов, содержание конкретного судебного решения зависит не столько от права, сколько от тех людей, которые его применяют. Такое положение дел явно противоречит идее верховенства права: правление (господство) права как антитеза правления сильных людей (rule of law not rule of men).

Как свидетельствует опыт построения правовых государств, данная проблема имеет место. Вместе с тем это не означает невозможности приближения к указанному идеалу. Многое в этой области зависит от того, как государство, которое хочет соответствовать идеалу «правового», обеспечит господство права в обществе, до минимума снизив влияние человеческого фактора, хотя полностью исключить его невозможно.
С учетом сказанного можно согласиться с мнением, высказанным в работе <3>, что степень устойчивости правопорядка любого государства во многом зависит от соблюдения принципа единообразия судебной практики. Игнорирование судом правил, созданных им самим, ставит под сомнение законность вынесенных решений, в основу которых это правило было положено. С другой стороны, при подтверждении судом высшей инстанции правильности принятого решения либо при использовании вышестоящим судом при рассмотрении аналогичного дела правила, созданного судом низшей инстанции, авторитет этого правила усиливается и оно становится образцом разрешения таких дел в нижестоящих судах. В данном случае можно говорить о сложившейся практике разрешения определенной категории дел. В таких обстоятельствах любой судья при вынесении решения обязан руководствоваться правилами, выработанными практикой.

Как отмечается в работе <4>, проблема применения действующего законодательства и связанная с этим правотворческая деятельность судебных органов приобретают в современных условиях особенное значение. Судебная власть как одна из ветвей государственной власти в настоящее время осуществляет не только функции правосудия, но функцию своеобразного судебного правотворчества. По мнению С.С. Алексеева, «настала пора вообще изменить наше видение правосудия, интерпретацию его назначения как одного лишь «применения права». Опыт развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд, опираясь на Конституцию, на закон, на общепризнанные права человека, тоже творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным» (цитируется по работе) <5>. Как отмечается в той же работе, в настоящее время целый ряд ведущих российских ученых выступает за признание и законодательное закрепление судебного прецедента как источника права (С.С. Алексеев, М.В. Баглай, В.В. Лазарев, М.Н. Марченко, А.В. Наумов, В.Н. Синюков, Б.Н.Топорнин, В.А. Туманов и др.).

В работе <6> обращается внимание на такую важную особенность прецедента, как общеобязательность (для однородных отношений), всеобщность и устойчивость его применения. То есть судебный прецедент представляет собой более гибкий механизм преодоления пробелов в законодательстве. При наличии пробелов в праве, его отставании от жизни высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования.

В этом контексте в работе <7> мы обращали внимание на то, что закон сам признает присущее ему несовершенство. Так, в ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации указывается, что в случаях, когда гражданские отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям… применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогичные нормы закреплены в Гражданском кодексе Украины.
Вместе с тем полное отрицание закона как регулятора правовых отношений невозможно, поскольку приведет к произволу и разбалансированию в обществе. Поэтому вакуум в регулировании непосредственно через Закон может быть заполнен судебным прецедентом.

Следует отметить, что присоединение Украины, как и России, к Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. также означает приемлемость для наших стран прецедентного права. Как отмечает О.Ф. Скакун <8>, европейское право представляет собой органичный сплав англо-американского и континентального типов правовых систем. Их уставная форма (Конвенция и процедурные правила работы Европейского суда по правам человека, далее — ЕСПЧ) имеет прецедентное содержание. ЕСПЧ признает себя связанным предыдущими прецедентами. Как указывает бывший председатель Конституционного Суда Российской Федерации и судья ЕСПЧ В. Туманов, при решении конкретного дела ЕСПЧ, как правило, ссылается на свои предыдущие решения по этой или близкой категории дел, как и на решения по сопутствующим вопросам, которые возникали в процессе рассмотрения этого дела. Таким образом, ЕСПЧ, скорее всего, решит аналогичное дело так, как он решал его раньше, и это не может не учитываться национальными судами, если они не желают получить отрицательную оценку ЕСПЧ. При этом проблема применения прецедента ЕСПЧ может иметь не только теоретическое, но и практическое значение. Как отметила Венецианская комиссия «За демократию через право», при условии ограниченности государственных ресурсов намного лучше тратить финансы на проведение необходимых реформ, которые помогут предупредить нарушения Конвенции, чем платить справедливую сатисфакцию тем лицам, которые уже страдают от таких нарушений.

Наиболее последовательно идея признания решений ЕСПЧ как источника права воплощена в Законе Украины «О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека». В частности, в соответствии с ч. 1 ст. 17 данного Закона, суды Украины применяют при рассмотрении дел Конвенцию 1950 г. и практику ЕСПЧ как источник права.

Как отмечается в работе <9>, несмотря на формальное непризнание в ряде стран судебной практики в качестве источника континентального права, число сборников судебной практики год от года увеличивается во Франции, Германии, Швейцарии, Италии и многих других странах. Это, несомненно, является одним из показателей если не роста значимости судебного прецедента как источника права, то, по крайней мере, сохранения им практического значения. При этом утверждение о том, что романо-германской системе права неприсуще прецедентное право, в настоящее время является неактуальным. Так, в работе <10> судья Верховного Суда Украины (далее — ВСУ) Б.Н. Пошва отмечает, что, например, одним из основных элементов гарантий надежности судебной системы в ФРГ является судебный прецедент. О прецедентном характере решений Федерального Верховного Суда ФРГ свидетельствуют положения § 132 Закона о судоустройстве ФРГ в редакции от 09.05.1975 с последующими изменениями: «…когда один состав судебной коллегии по уголовным делам (Большого сената по уголовным делам) Федеральной судебной палаты по уголовным делам во время рассмотрения дела считает, что оно должно быть решено иначе, чем то, которое предварительно рассматривалась всем составом Большого сената по уголовным делам или совместно объединенными большими сенатами по уголовным и гражданским делам, то дело должно рассматриваться всем составом Большого сената по уголовным делам, совместно объединенными большими сенатами или всем составом Федеральной судебной палаты по уголовным делам» и положения § 17 и 17а Закона о том, что «если суд признал обращение к нему в пределах судебного порядка рассмотрения дела допустимым, то все другие суды связаны таким решением».

Функционирование института прецедента в правовой системе ФРГ в течение четверти века дало основания немецким ученым К. Цвайгерту и Х. Кетцу утверждать, что преимуществом прецедентного права является более «открытое и честное» обоснование судебных решений <11>. Прецедент значительно оперативнее, чем закон, реагирует на динамику общественных отношений, поскольку судья, решая споры, постоянно непосредственно контактирует с реальной жизнью. Система прецедентного права делает прозрачной и предсказуемой как судебную систему, так и деятельность правоохранительных органов, поскольку никакой орган или должностное лицо не смогут в аналогичных обстоятельствах отступить от правила, закрепленного в этом решении. При таких обстоятельствах теряет смысл оказывать давление на суд или любое должностное лицо, уменьшается количество жалоб и снижается уровень коррупции, поскольку никто не сможет действовать в аналогичном деле иначе, чем в предыдущем. Поэтому когда утверждается, что странам романо-германской правовой системы противопоказан прецедент, это означает не что иное, как желание конструировать судебные решения «под заказ», независимо от сложившегося правоприменения в аналогичных ситуациях.
По смыслу ч. 2 ст. 47 Закона Украины «О судоустройстве Украины», в Украине обеспечивается одинаковое применение законодательства всеми судами общей юрисдикции, причем ответственность за это возложена на ВСУ. При этом ВСУ пересматривает судебные решения по мотивам неодинакового применения судом (судами) кассационной инстанции одной и той же нормы права. Указанное, очевидно, означает, что не может быть допустимым разное применение судами одного и того же положения закона или другого нормативно-правового акта в аналогичных делах, а это, в свою очередь, означает готовность процессуального законодательства Украины к восприятию судебного прецедента как источника права, поскольку невозможно выяснение наличия/отсутствия разного правоприменения без сравнения разных судебных решений.
Исходя из этого, автором сформулированы предложения по усилению прецедентной составляющей в процессуальных кодексах Украины. Предлагается, например, ввести в процессуальные кодексы требование применения в судебной практике не только решений ЕСПЧ, но и решений ВСУ и высших специализированных судов; возложить обязанность обеспечения одинакового применения законодательства не только на ВСУ, но и на суды всех уровней; установить, что, в случае когда сторона судебного процесса ссылается на судебную практику, а суд ее не учитывает, последний должен обязательно обосновать такое неприменение; отказ ВСУ в открытии кассационного производства (пересмотре по исключительным обстоятельствам) обязательно должен быть мотивированным. Таким образом, расширение применения прецедентной судебной практики как ЕСПЧ, так и национальных судов позволяет повысить уровень судебной системы, улучшить предсказуемость судебных решений, уменьшить уровень коррупции в судах, снизить давление на суды и судей. Необходимость широкого внедрения судебного прецедента в судебную практику все более осознается учеными и практикующими судьями.

 

<1> Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. М.: Издательская группа НОРМА — ИНФРА, 1998. 652 с.

<2> Мережко О. Правова держава як мiф. Юр. газета. 19.12.2005. N 23 (59).

<3> Бодров С.Ю. Судебный прецедент в системе источников российского права: вопросы теории и практики: Дис. … канд. юрид. наук: Ульяновск, 2004. 208 с.

<4> Гук П.А. Судебный прецедент как источник права: Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2002. 205 с.

<5> Там же.

<6> Вспомогательные источники международного права (прецедент и доктрина).

<7>Белкин М.Л., Белкина Ю.Л. Роль прецедентного права в обеспечении прав и свобод юридических и физических лиц в романо-германской системе права // Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики эпохи постмодерна: Мат-лы всероссийской науч.-практ. конференции (27 — 28 марта 2009 г.) / Науч. ред. В.Е. Мусихин. Киров: Кировский филиал Академии ФСИН России, 2009. С. 67 — 71.

<8> Скакун О.Ф. Теорiя держави i права: Пiдручник / Пер. з рос. Харкiв: Консум, 2006. 656 с.

<9> Вспомогательные источники международного права (прецедент и доктрина).

<10> Пошва Б.М. Судовий прецедент: проблеми запровадження в Украiнi.

<11> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. Т. 1. Основы. М., 2000. 404 с.

Мировой судья, 2009, № 3, с. 10 – 12.

Головна | Послуги | Юристи | Клієнти | Публікації | Судові рішення | Зразки документів |Контакти

© 2007-2012 Адвокатське бюро Марка Бєлкіна «Еталон»
Передрук матеріалів тільки за наявності гіперпосилання на http://etalon.co.ua/